Autor: Dr. Virginia Câmpeanu
A doua jumătate a anului 2014 s-a caracterizat prin creșterea numărului de achiziții/ fuziuni între companiile ce activează pe piețele din Uniunea Europeană, tendință stimulată prin recentele reforme de simplificare a procedurilor și reducere a birocrației. Doar în semestrul II 2014, Comisia Europenă a primit peste 300 de notificări de fuziune între companii.
Directoratul General pentru Concurență din cadrul Comisiei analizează și evaluează cazurile complexe care pot influența cel mai mult concurența și piețele și asupra căror trebuie să ia decizii. În general, cererile de fuziune nu sunt respinse, dar unele cazuri controlate (circa 6% din numărul total în anul 2014)[1] necesită remedii, astfel încât să nu genereze practici anti-concurențiale.
În octombrie 2014, Comisia Europeană a aprobat necondiţionat într-o primă fază achiziţia WhatsApp de către Facebook, două companii care oferă aplicaţii pentru smartphon, ce permit consumatorilor să comunice gratuit între ei prin trimiterea de texte, foto, mesaje vocale şi video-mesaje via internet. Fiecare dintre cele două companii are o bază largă de utilizatori: platforma socială Facebook avea la momentul deciziei Comisiei circa 1,3 miliarde utilizatori de pe întreg mapamondul, iar WhatsApp 600 milioane, fiind deosebit de populară în Europa.
Tranzacţia Facebook/ WhatsApp a atras atenţia datorită faptului că cele două părţi implicate au renume internaţional, dar şi pentru că o companie (WhatsApp) cu cifră de afaceri de circa 10 milioane euro a fost achiziţionată cu 19 miliarde USD (din care 4 miliarde USD cash, 12 miliarde USD valoarea acţiunilor Facebook şi alte 3 miliarde USD în unităţi de acţiuni acordate fondatorilor WhatsApp şi angajaţilor după încheierea tranzacţiei).
Relevarea deciziei Comisiei Europene în cazul Facebook/ WhatsApp furnizează o introspecție în aplicarea noilor reglementări privind controlul fuziunilor în sectorul digital, în special în serviciile gratuite de comunicare între consumatori. Problemele abordate în evaluarea competitivității se referă la jurisdicția Comisiei, definirea pieței relevante, ponderea companiilor pe piață, efectele rețelei asupra fuziunii și semnifcația datelor personale ale utilizatorilor.
a. Jurisdicţia Comisiei Europene asupra fuziunilor din sectorul digital
Pentru identificarea achizițiilor/ fuziunilor care trebuie controlate de Comisia Europeană, Regulamentul fuziunilor prevede un test ce se bizuie pe un prag al cifrei de afaceri.
În art.1(2) şi 1(3) al Regulamentului Fuziunilor se stipulează că o tranzacţie ce implică două părţi, din care una generează mai puţin de 100 milioane euro în UE, se situează automat în afara jurisdicției Comisiei Europene.
Pentru a fi controlată de Comisie, achiziţia propusă de Facebook nu îndeplinea acest criteriu, dat fiind că WhatsApp avea o cifră de afaceri limitată la 10 milioane euro. Există şi alte tranzacţii din sectorul digital care nu îndeplinesc acest criteriu din UE, al pragului privind cifra de afaceri, pentru că implică una sau mai multe companii care oferă servicii gratuite sau cvasi-gratuite, astfel că generează venituri mici sau nu generează venituri. Acesta este şi cazul WhatsApp care oferă servicii gratuite şi nu utilizează reclame pentru a obţine venituri.
Cu toate acestea, s-a considerat că este necesară investigaţia tranzacţiei Facebook/ WhatsApp de către Comisia Europeană, date fiind următoarele elemente: a) importanţa în creştere a serviciilor digitale pentru economia Uniunii Europene; b) utilizarea largă pe piaţa UE a serviciilor celor două companii implicate în fuziune; c) piaţa relevantă pentru fuziune este UE-28.
b. Definirea pieţei relevante pe pieţele cu dezvoltare tehnologică rapidă
Definirea pieţei relevante constituie prima treaptă în evaluarea competitivităţii pentru orice fuziune. Indiferent de nivelul de maturitate şi inovaţie tehnologică a pieţei, aceasta constituie un exerciţiu ce necesită investigaţii sofisticate.
În cazul Facebook/ WhatsApp, o problemă importantă în definirea pieţei relevante se referă la interacţiunea noilor aplicaţii pentru comunicaţii între consumatori (apps) cu tradiţionalele servicii electronice de comunicaţii oferite de operatorii telecom (precum SMS, apeluri telefonice, etc).
În ultimii ani, utilizarea în creştere a smartphonurilor şi includerea datelor personale în abonamentele standard de telefonie mobilă, combinate cu schimbarea uzanţelor de consum au determinat creşterea aplicaţiilor de comunicare pentru smartphonuri, care oferă funcţionalităţi tot mai asemănătoare cu cele oferite de serviciile de telecomunicaţii mobile tradiţionale.
În stabilirea pieţei relevante, Comisia Europeană a avut în vedere nu numai gradul de substituire între aplicaţiile de comunicare pentru smartphon (apps) şi serviciile telecom mobile, dar a examinat trăsăturile specifice ale produsului şi valoarea adăugată a aplicaţiilor (apps) ce se oferă clienţilor. Sa ajuns la concluzia că aplicaţiile (apps) oferă o experienţă mai bogată decât serviciile telecom mobile, iar în ce priveşte preţurile, există o diferenţă semnificativă între cele două tipuri de comunicaţii. Astfel, aplicaţiile (apps) sunt oferite gratuit în mod obişnuit, nu se taxează per mesaj, indiferent de tipul de mesaj (text sau multimedia), și nu se taxează în funcţie de localizarea destinatarului. Spre deosebire de acestea, operatorii telecom aplică diferite tarife pentru SMS şi MMS, pentru mesaje în alte ţări şi mesaje din afara ţării (roaming). Aceste elemente conduc la concluzia că relaţia între aplicaţiile de comunicare pentru smartphon (apps) şi serviciile tradiţionale telecom este una de complementaritate sau de substituire întrun singur sens (adică apps substituie servicii telecom, dar nu şi vice versa).
În baza acestor observații, Comisia Europeană a evaluat impactul tranzacției asupra serviciilor de comunicații între consumatori pe piața cea mai îngustă (adică a exclus piața serviciilor tradiționale telecom), unde pozițiile părților erau mai puternice și, ca urmare, efectele tranzacției de fuzionare ar putea fi cele mai puternice.
O altă problemă ce s-a ivit în definirea pieţei relevante pentru transzacţia Facebook/ WhatsApp se referă la frontierele între aplicaţiile de comunicare (apps) şi reţelele de socializare, precum Facebook. Investigaţiile Comisiei Europene au relevat diferenţe semnificative între acestea din punct de vedere al experienţei sociale (utilizatorii reţelelor de socializare pot crea profile online mai extinse), al vitezei de comunicare (apps tind să fie utilizate pentru conversaţii în timp real în mai mare măsură decât postările pe reţelele de socializare) şi dimensiunea audienţei (care este tipic mai largă pe reţelele de socializare).
În ultimă instanţă, datorită faptului ca aceste reţele se dezvoltă continuu, Comisia Europeană a hotărât să lase deschisă problema unei posibile distincţii între utilizatorii de aplicaţii pentru smartphon (apps) şi cei de reţele sociale. Ca urmare, Comisia Europeană a evaluat efectele tranzacţiei având în vedere pe de o parte o piaţă mai largă pe care WhatsApp poate fi considerată o platformă a reţelei de socializare, iar pe de altă parte că există două pieţe separate, una pentru aplicaţiile pentru smartphon (apps) şi alta pentru reţelele de socializare.
c. Determinarea ponderii serviciilor gratuite pe pieţele cu dezvoltare tehnologică rapidă
Pe piețele digitale noi, cu dezvoltare rapidă, determinarea ponderii companiilor pe piață este mai complexă decât în cazul piețelor mature. In cazul Facebook/ WhatsApp dificultatea a fost deosebită din trei motive:
- În primul rând, majoritatea serviciilor în rețelele de socializare, ca șiîn aplicațiile pentru smartphone (apps) sunt gratuite, ca urmare firmele obțin venituri prin alte metode precum reclame, achiziții de aplicații (apps), s.a. Ca urmare, stabilirea ponderii funcție de veniturile din vânzări nu asigură o măsurare corectă a pozițiilor Facebook, WhatsApp și concurenților acestora.
- Nu există o practică consolidată pentru măsurarea performanțelor în funcție de volumul serviciilor pe rețelele de socializare și în aplicații (apps). Dintre metodele de măsurare propuse (inclusiv de terți), Comisia Europeană a ales, chiar dacă nu e perfectă, propunerea Facebook, prin care se măsoară gradul de penetrare a unei aplicații de către consumatori (de exemplu, dintr-un panel de utilizatori pe o perioadă de 30 zile se calculează ponderea celor care au utilizat o anumită aplicație de comunicare).
- Ponderile pe piață ale companiilor înregistrează fluctuații frecvente, în decurs de săptămâni sau luni, datorită unor factori precum schimbarea percepției consumatorilor față de cele mai de succes aplicații la modă, îngrijorarea crescândă față de încălcarea domeniului privat al persoanei sau chiar întreruperea temporară a serviciilor. Ca urmare, ponderile firmelor pe piață la momentul luării deciziei de către Comisie, nu pot fi considerate valide în următorii 2-3 ani, perioadă considerată normală în alte industrii, la evaluarea efectelor viitoare ale fuziunii.
- Potrivit Tribunalului European (în cazul Cisco v. Comisia Europeană[2]), „sectorul de comunicații între consumatori este un sector nou, cu creștere foarte rapidă, caracterizat prin cicluri scurte ale inovației, în care ponderile mari pe piață ale unor firme se pot transforma în unele efemere. În acest context dinamic, ponderile mari pe piață nu indică în mod necesar puterea pe piață și posibilitatea deteriorării concurenței”.
d. Efectele rețelei asupra fuziunii
Un aspect critic al evaluării competitivității tranzacției Facebook/ WhatsApp a fost problema efectelor rețelei, datorită faptului că acestea majorează valoarea serviciilor în condițiile creșterii numărului de utilizatori.
Investigarea pieței a arătat că mărimea bazei aplicațiilor (apps) pentru smartphone este importantă pentru consumatori, care apreciază includerea în rețea a prietenilor cu care comunică cel mai frecvent și găsirea celor cu care comunică ocazional. Ca urmare, Comisia a confirmat existența efectelor rețelei asupra aplicațiilor de comunicare între consumatori (apps).
Rețelele crează avantaje pentru utilizatori prin atragerea de noi utilizatori ai unui serviciu, dar pot face mai dificilă concurența, prin apariția unei puteri dominante care împiedică intrarea pe piață a noi competitori. Acesta este motivul pentru care unele companii oferă servicii digitale gratuite, generând o masă critică de utilizatori.
Analiza efectuată de Comisia Europeană a arătat că există unii factori care previn impactul negativ al efectelor rețelei asupra concurenței, din care menționăm:
- Barierele tradiționale de intrare pe piață (de timp, de costuri) a noi companii sunt relativ scăzute în cazul aplicațiilor pentru smartphone (apps). Deși WhatsApp este cel mai mare competitor pe piața UE, noi dezvoltatori au intrat în mod constant pe aceeași piață, construind baze considerabile de utilizatori.
- Circa 80-90% din utilizatorii de apps în Spațiul Economic European folosesc mai mult de un serviciu pe lună, iar 50-60% zilnic. Potrivit Comisiei, comunicațiile între consumatori prin multi-servicii asigură ca entitatea rezultată din fuziune să nu devină furnizor exclusiv pentru utilizatorii săi.
- Nici Facebook, nici WhatsApp nu controlează vreun sistem de operare mobil, telefonie mobilă sau altă părți esențiale ale rețelei. Utilizatorii rămân în control asupra smatphonurilor, adreselor de email și numerelor de telefon, pe care le pot utiliza la accesarea altor aplicații. Comisia Europeană a ajuns la concluzia că efectele rețelelor nu constituie o barieră insurmontabilă pentru intrarea a noi competitori pe piață și dezvoltarea acesteia post-fuziune.
e. Rolul datelor personale în evaluarea fuziunilor din sectorul IT
Datele personale pot fi considerate un „capital” în cazurile de analiză a concurenței, adică un avantaj competitiv al companiilor în perioada postfuziune.
In economia digitală, seturile mari de date („big data”) au căpătat valoare tot mai mare, pe măsură ce permit companiilor să înțeleagă uzanțele și preferințele de consum ale utilizatorilor, funcție de care își îmbunătățesc serviciile și produsele. Astfel, „big data” constituie un avantaj competitiv semnificativ pentru companiile deținătoare, care folosesc datele pentru reclame online, căutări online, servicii de socializare în rețea și produse software. Prin combinarea seturilor de date ale părților implicate în fuziune s-ar putea crea un avantaj competitiv în perioada post-fuziune. Comisia a constatat că nu există un stimulent pentru Facebook să utilizeze WhatsApp ca sursă de date pentru reclame pe Facebook, parțial ca urmare a riscului ca utilizatorii să schimbe furnizorul de servicii, cu altă rețea mai puțin intruzivă.
La momentul decizie luate de Comisia Europeană, Facebook nu vindea datele colecționate de la utilzatori, nu furniza servicii analitice de date pentru firme de publicitate, ca produse separate de spațiul său de publicitate.
Comisia Europenă a dat acordul pentru fuziunea Facebook/WhatsApp în baza Regulamentului Fuziunilor, fără a prejudicia aplicarea reglementărilor privind protecția datelor. O abordare similară a fuziunii Facebook/WhatsApp a fost adoptată şi în SUA.
US Federal Trade Commission (FTC) nu a obiectat asupra tranzacției din punct de vedere al reglementărilor antitrust, dar a transmis o scrisoare celor două companii prin care a cerut ca să se continue promisiunea făcută de WhatsApp utilizatorilor săi în ce privește respectarea intimității persoanelor, chiar în condiții de fuziune.
f. Concluzii
Controlul fuziunilor este un exercițiu dificil ce implică o analiză prospectivă a viitoarelor evenimente de pe piață. Dificultatea este și mai mare pe piețele cu dezvoltare tehnologică rapidă, cu ritm rapid de dezvoltare și de schimbări și cu servicii oferite gratuit.
In tranzacția Facebook/ WhatsApp toate evidențele adunate pentru investigarea pieței au arătat că nu există motive de îngrijorare în privința respectării politicii concurenței din Uniunea Europeană.
Bibliografie
Almunia, J, „Competition and personal data protection”. 26 November 2012
Italianer, A, Foreword, Competition merger brief, Issue 1/ 2015, http://ec.europa.eu/ competition/publications/ cpn/
Ocello E, Sjödin C., Subočs, A. What’s Up with Merger Control in the Digital Sector? Lessons from the Facebook/WhatsApp EU merger case, Competition merger brief, Issue 1/ 2015
MLex Special edition, 22 January 2015 „The Digital Economy”, DAF/COMP(2012)22 http://www.oecd.org/daf/competition/Marketdefinition2012.pdf); http://www.oecd.org/daf/competition/The-Digital-Economy-2012.pdf);
[1] Italianer, A, Foreword, Competition merger brief, Issue 1/ 2015,
http://ec.europa.eu/ competition/publications/ cpn/
[2] Case T-79/12 – Cisco Systems and Messagenet v Commission, judgment of 11 December 2013, n.y.r., paragraph 69
